Mucho se ha escrito, dicho y gritado sobre la denominada Sentencia contra La Manada, emitida por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Segunda.
Lo primero que hay que establecer, es que afortunadamente nuestro Estado de Derecho tiene establecidos un juego de recursos e instancias de suficiente entidad y naturaleza como para poder enmendar posibles errores judiciales si así se apreciaran por Tribunales o Instancias Superiores, de suerte que, si alguien entiende que no se le ha dado el Derecho que corresponde al caso, pueda recibirlo si así lo entienden dichas superiores instancias. Esto es conforme al principio Da mihi factum, dabo tibi ius (también: da mihi facta, dabo tibi ius) cuya traducción sería: «dame los hechos, yo te daré el derecho» (es decir, la consecuencia jurídica de dichos hechos).
Y es aquí donde a mi juicio, la sentencia yerra, pues conforme a los Hechos probados de la misma y cito «Al encontrarse en esta situación, en el lugar recóndito y angosto descrito, con una sola salida, rodeada por cinco varones, de edades muy superiores y fuerte complexión, conseguida conforme a lo pretendido y deseado por los procesados y querida por estos , “ la denunciante” se sintió impresionada y sin capacidad de reacción.» (Hechos Probados A y B). Añaden nuevamente en su valoración general «que las relaciones de contenido sexual se mantuvieron en un con texto subjetivo y objetivo de superioridad,configurado voluntariamente por los procesados , del que se prevalieron ,de modo que las prácticas sexuales se realizaron ,sin la aquiescencia de la denunciante en el ejercicio de su libre voluntad autodeterminada.»
Pues bien, de lo anterior considerado como probado, se extrae que:
- A juicio del Tribunal, quienes querían esta situación eran los acusados, no la denunciante.
- La denunciante se sintió impresionada y sin capacidad de reacción.
- Nunca se produjo la aquiescencia de la denunciante, ergo fue forzada.
- Se sirvieron los acusados de su prevalimento por su número.
Por lo anterior, conforme al tipo penal sobre agresión sexual del artículo 179 del C. Penal que establece que «Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años» y en relación con el artículo 178 del mismo Cuerpo Legal que estableciendo los requisitos del tipo del injusto dice que «El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual (…)», tenemos claramente probado que la agresión sexual cuando se usa violencia o intimidación, integra el tipo del 178 y si además se produce el acceso carnal por las vias establecidas, tendrá cumplimiento el tipo agravado del 179 correspondiendo la pena de 6 a 12 años.
La clave viene a ser que no existiendo violencia como tal, debemos centrarnos en la intimidación y en su existencia o no.
Al respecto, argumenta el Tribunal que para considerar que la intimidación se de en el caso, la misma debe ser «seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado».
Bien, a mi juicio, es claro que se produce agresión sexual y la pena imponible es la de 6 a 12 años y no la de abuso sexual y ello porque el propio Tribunal define como probado que los acusados prevaliendose de su superioridad vencieron la resistencia de la denunciante obligandola a realizar actos que esta no deseaba.
No es necesario que se verbalicen amenazas para que exista intimidación. Voy a explicarlo con un ejemplo que todo el mundo entenderá.
Si los EEUU de Norteamérica traslada cinco portaviones a la zona frente a Siria, en una situación de tensión entre ambos paises, todo el mundo interpreta que lo anterior supone una clara amenaza, sin que EEUU necesite siquiera decir una sola palabra.
Si un avión de guerra extranjero se acerca e invade nuestro espacio aéreo, dos cazas lo interceptarán y sin necesidad de abrir fuego, su mera presencia será una amenaza para el intruso, igual que la presencia del avión intruso ha sido interpretado como una amenaza a nuestra territorialidad nacional.
Por tanto, no existe necesidad de hablar para intimidar. Una mirada basta. Una superioridad numérica es suficiente para verse intimidado. Si a uno le rodean cinco tipos en un callejón oscuro y le dicen dame lo que lleves, ¿quien no entendería que existe intimidación por el mero hecho de que no puede salir de allí y subjetivamente entiende que si se niega o intenta huir no correrá peligro su vida? ¿Lo juzgarían los jueces como robo o como hurto?
Nadie razonablemente concluirá que no existe robo. Por tanto, nadie razonablemente puede concluir que no hubo agresión sexual.
Agustín Zamarro Mogarra
Abogado
