Ayer tuvo que pasar por el Juzgado de Plaza de Castilla el humorista Dani Mateo (el mismo que hizo un monologo tronchante sobre Dios y Moisés, y nadie alzó la voz ni se rasgaron vestiduras los judíos de bien).

Bien, al parecer una asociación de policías, que por cierto no se han personado en causas donde se queman banderas o fotos del Rey o ejemplares de la Constitución en TV3, por ejemplo, han interpuesto denuncia o querella contra Dani Mateo por el famoso sketch en el que se suena la nariz con la bandera de España. NO ES DELITO.

Y no lo es pese a lo que algunos vociferan por los siguientes motivos jurídicos:

Primero.- El alcance del verbo típico

La conducta típica de ultrajar “equivale a injuriar, tratándose de un delito intencional, en el que determinadas expresiones o actos (…) son de tal modo insultantes o agraviantes que el ánimo de injuriar se encuentra ínsito en ellas (…)” (SAP Girona de 29 julio 2005) . Dicha conducta puede cometerse de forma “verbal, escrita, real, e incluso implícita u omisiva”  (SAP Guipúzcoa de 23 enero 2002) .

Los lectores impacientes, creerán que el tipo del injusto penal se da en los hechos imputados a Dani Mateo. Pero no. Y no porque..

Segundo.- La parte subjetiva del injusto penal examinado necesita para verlo colmado el ánimo de injuriar. y eso amigos no se presume, debe ser probado. En este sentido cabe recordar que es necesario que el dolo abarque todos los elementos objetivos del precepto. Según la SAP Guipúzcoa de 23 enero 2002 “El dolo general exigible para la comisión del delito de ultraje a la bandera nacional, en cuanto emblema representativo de la Nación Española, y que aparece tipificado en el artículo 543 del Código Penal, viene integrado por el conocimiento por parte del agente de hallarse ante semejante símbolo o enseña , la clara conciencia de las acciones ejecutadas o expresiones proferidas, perfectamente adecuadas para la exteriorización del menosprecio, deshonra o injuria propuestos , así como la voluntad realizadora de los actos en que encarnen los propósitos agraviantes u ofensivos” .

Faltando ese ánimo de injuriar o faltar al respeto a la bandera del Reino de España de manera consciente o premeditada a sabiendas de que dicho sketch cumple con lo prohibido en el tipo penal, que insisto no se presume sino que debe ser probado por las acusaciones, el delito no existe.

Tercero.- Por otro lado, el principio de ultima ratio que informa el Derecho Penal, debe implicar que dicha denuncia o querella sea archivada de plano por el Juez Instructor, por que el Derecho Penal debe estar para otras cosas.

Además es llamativo como en EE.UU. un país que sacraliza su bandera, el quemarla, por ejemplo, no es delito. Tampoco en Francia lo es el hacer caricaturas de Mahoma (a pesar de que los extremistas maten por ello) pero eso nos diferencia de lo asesinos extremistas. Como dijeron dos de los jueces más conservadores nombrados durante el mandato de Ronald Reagan -Antonin Scalia y Anthony Kennedy-, a priori más decantados por proteger la bandera, en la famosa Sentencia del Tribunal Supremo de EE. UU en el caso Texas v. Johnson  en la que proclamaron que la primera enmienda de la Constitución norteamericana protege sin matices la libertad de expresión en todas sus formas, siempre que ésta se manifieste de forma pacífica.En su explicación de voto de la mayoría, el justice William J. Brenan manifestó que “el castigo de los que profanan la bandera no constituye una santificación de la misma, ya que al castigarlos diluimos la libertad de lo que este querido emblema representa”. “El Gobierno no puede prohibir la expresión [de una opinión] simplemente porque no está de acuerdo con el mensaje”.

Algo deberíamos aprender.

Agustín Zamarro Mogarra

Abogado Col 4455 ICA Alcalá de Henares

Azuqueca de Henares (Guadalajara)