El delito viene recogido en el vigente Código Penal español en el Libro II, Título XII, Capítulo III, Sección 3ª bajo la rúbrica «Del abandono de familia, menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección», Artículo 227 que menciona que
1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.
2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.
3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.
Pues bien, la pregunta que planteamos hoy es ¿PUEDE EL PROGENITOR CUSTODIO RECLAMAR LAS PENSIONES POR VIA PENAL CUANDO EL HIJO ES MAYOR DE EDAD?
Debe notarse que el problema se plantea con respecto a la denuncia que se interpone por el progenitor cuando el alimentista es mayor de edad, aunque se trate de reclamar pensiones devengadas y no pagadas durante la menor edad. La línea jurisprudencial más nutrida establece que sólo puede entenderse el concepto de agraviado desde un punto de vista restrictivo, así, por ejemplo, SSAP León (Sección 1ª) de 24 de abril de 2009 o Alicante (Sección 10ª) número 77/2016 de 24 de febrero . Conforme a esta escuela de pensamiento, debe distinguirse en este delito entre agraviado y perjudicado. Los hijos, como destinatarios últimos de la prestación económica a la que venía obligado el denunciado, son los agraviados por el delito. El progenitor que sufre el impago es, sin duda alguna, perjudicado por el ilícito cometido, dado los gastos, molestias, privaciones etc. en que ha de incurrir o sufrir; pero ello no legitima a tal progenitor para desencadenar el proceso penal, progenitor que sólo puede actuar en nombre y representación del alimentista durante la minoría de edad.
Si lo anteriormente dicho se pone en relación con el artículo 228 del C.P. que establece que «Los delitos previstos en los dos artículos anteriores, sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal,» tendremos la solución a la cuestión planteada y es que a juicio de este letrado y en base a la mayoría de la jurisprudencia consultada, el progenitor no custodio no tiene legitimación para interponer denuncia/querella por el impago de pensiones devengadas y no pagadas cuando el hijo tributario de la pensión es mayor de edad. Deberá ser dicho hijo quien realice dicha acción. No obstante lo cual, es unánime la consideración de que la falta de legitimación del progenitor puede subsanarse a lo largo de todo el curso del procedimiento hasta finalizado el juicio oral, lo que es doctrina consolidada, así SSTS 1219/2004 de 10 de diciembre ; 316/2013 de 17 de abril o 340/2018 de 06 de julio . Tal doctrina proclama que es convalidable la inexistencia de la denuncia cuando ésta sea un requisito de procedibilidad al tratarse de un vicio de simple anulabilidad. La actuación posterior de la parte agraviada manifestando la voluntad de denunciar, ya iniciado el proceso, sana el defecto inicial.
Es más, incluso a no ser que el hijo mayor de edad haya renunciado expresamente a la indeminización , como ordena el artículo 108 LECrim , sin que el hecho de que no formule denuncia expresa o no ratifique la del progenitor en su día custodio pueda tenerse como una renuncia a la indemnización que, como preceptúan los artículos 106 y 108 LECrim , ha de ser expresa.
Agustín Zamarro Mogarra
Abogado