¿Puede la policía en el curso de la investigación de un delito acceder al terminal móvil del detenido? ¿En que situaciones?
Comentamos la STS, Sala Segunda de lo Penal, de 15 de junio de 2020
La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, vino a introducir en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal las normas específicas para resolver ese conflicto de intereses que surge en la persecución del delito cuando el afectado es el derecho a la intimidad entendido en sentido amplio (esto es, de todos los derechos fundamentales regulados en el art. 18 CE).
En particular y por lo que se refiere al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información (equipos informáticos, fundamentalmente), se introdujeron los arts. 588 sexies a, al 588 septies c de la norma procesal.Para el acceso a un dispositivo informático la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige siempre autorización judicial. La única especialidad que se prevé en relación con este extremo es la de que esa autorización judicial podrá ser posterior al registro policial de los dispositivos en los casos de urgencia en los que se aprecie un interés constitucional legítimo que haga imprescindible la medida (art. 588 sexies c).
Pero ¿y si el detenido da autorización a la policía?
A pesar de que el consentimiento del afectado no aparezca previsto en la ley como una de las excepciones a la autorización judicial para el registro de dispositivos informáticos, constituye doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la que otorga relevancia a ese consentimiento para determinar lo que haya de considerarse una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad. Como se adelantaba, será el propio individuo quien fije los contornos de esa expectativa razonable de privacidad. De esta manera, señalaba la STC 135/2014, de 8 de septiembre : «el derecho fundamental a la intimidad personal otorga, cuando menos, una facultad negativa o de exclusión que imponen a terceros el deber de abstención de intromisiones salvo que estén fundadas en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada (SSTC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 16; 70/2002, de 3 de abril, FJ 10; 196/2004, de 15 de noviembre, FJ 2) o que exista un consentimiento eficaz que le autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno (SSTC 83/2002, de 22 de abril, FJ 5, y 196/2006, de 3 de julio, FJ 5)».Ese consentimiento podrá prestarse de manera expresa o tácita. A pesar de que el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen , exige que el consentimiento sea expreso para legitimar una intromisión en el derecho a la intimidad, dicho carácter ha sido asimilado por la jurisprudencia constitucional a aquellos actos tácitos que no admitan confusión alguna en su interpretación. Así, la STC 173/2011, de 7 de noviembre , señalaba: «En lo relativo a la forma de este consentimiento hemos puesto de relieve que puede manifestarse de forma expresa, prestándose entonces verbalmente, o bien tácita. En este caso la conducta analizada no es por sí misma reveladora de una declaración de voluntad, sino que de dicha conducta se infiere que debió concurrir tal voluntad. Por ello, se conceptúan estas declaraciones como tácitas, porque resultan, no de expresiones, sino de hechos (actos concluyentes), siendo preciso, para conocer su verdadero significado, acudir a conjeturas o presunciones». Este consentimiento tácito es expresamente admitido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal para permitir una entrada y registro domiciliaria sin autorización judicial (art. 551 LECrim).
La posibilidad de que el consentimiento para el registro de un dispositivo informático se preste de una manera tácita ha sido ya reconocida por nuestra doctrina jurisprudencial. De esta circunstancia se hace eco la Circular 5/2019, de 6 de marzo, de la Fiscalía General del Estado, sobre registro de dispositivos y equipos informáticos , que cita la STS nº 786/2015, de 4 de diciembre, en la que se admitió como voluntad tácita el acto de facilitar la interesada la identidad de las cuentas de correo electrónico y sus claves; se cita también la STS nº 864/2015, de 10 de diciembre, que consideró válido como consentimiento tácito para el análisis de un ordenador la autorización a la policía para recogerlo y la STC nº 173/2011, de 7 de noviembre, en la que se admite como consentimiento tácito la entrega de un ordenador que carece de contraseñas para el acceso al mismo con el fin de que sea reparado.
En la sentencia analizada la peculiaridad del caso estriba en que en ese momento el sospechoso se encuentra detenido y su colaboración con la policía se produce sin que se encuentre presente su letrado. Un dato más que resulta necesario para el análisis de lo que resuelve el Tribunal Supremo: las claves se facilitan para llevar a cabo un análisis superficial de los dispositivos y así poder determinar cuáles se incautan por tener relación con el delito y cuáles no. Sin embargo, una vez hecha esa revisión superficial, la policía cambia las claves de acceso al dispositivo para posteriormente poder llevar a cabo un análisis en profundidad, análisis que sería autorizado por una resolución judicial posterior.
Agustín Zamarro Mogarra
Abogado
