Mucho se está hablando, discutiendo y si me lo permiten exagerando al respecto de esta cuestión. Hay progenitores verdaderamente preocupados. Otros simplemente se dejan llevar por una especie de histeria colectiva que se ha instalado en la sociedad últimamente.
Entrando en la cuestión que planteamos, ¿constituiría delito el hecho de no llevar a un menor cuya edad esté comprendida entre los 6 y los 16 años al colegio aduciendo como motivo la pandemia por Covid que existe en España?
Para empezar, diremos que no existe un tipo penal expresamente previsto para una situación así. El que tiene un encaje a este respecto es el artículo 226 del C. Penal que dice:
- El que dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses.
- El Juez o Tribunal podrá imponer, motivadamente, al reo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de cuatro a diez años.
Como podemos observar, el apartado 1 habla de los deberes inherentes a la patria potestad, cuyo ejercicio no solo implica derechos de los progenitores, tambien obligaciones. Entre dichas obligaciones se encuentra la de educar a los hijos.
El artículo 226.1 tipifica un delito de omisión pura o propia, es decir, que se comete por omitir o no cumplir de forma injustificada con aquellos deberes inherentes a la patria potestad.
Por otro lado, el hecho de que unos progenitores entendieran que debido a la pandemia corre riesgo la salud de sus hijos, pudiera, en algunos casos, ser una causa de justificación. Pero como todas las causas de justificación que se aleguen en el ámbito penal, corresponden a quien lo alega probar la mencionada causa de justificación, que debe cumplir con unos parámetros muy definidos. En este caso, se encuadrarían en el artículo 20.7º del C. Penal que establece como causa de justificación «El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo«.
Así mismo, alguien podría alegar el miedo insuperable que impide actuar conforme a la norma y que se encuentra recogido en el Artículo 20. 6º del Código Penal.
Bien, sea cual sea el motivo alegado, deberá examinarse caso a caso. Obviamente no es lo mismo negarse a llevar a unos niños al colegio en un lugar donde la incidencia de COVID es elevada, que hacerlo donde no lo es, pues la causa de justificación, recordemos correspondería a los progenitores probarla.
Por último, se está hablando mucho de la prelación de derechos en este asunto, es decir, que derecho debe prevalecer sobre otro en una colisión de derechos. Se habla del derecho a la salud, el derecho a la integridad y el derecho a la educación.
Para resolver esta posible colisión de derechos, debemos ver que derecho o derechos se sitúan en el denominado núcleo duro de la Constitución, es decir aquellos comprendidos entre los artículos 14-29. Estos derechos, normalmente deben prevalecer sobre los derechos situados fuera de este núcleo duro. El derecho a la educación, es un derecho que encontramos en el Artículo 27 de la Constitución, sitaudo por tanto dentro del llamado núcleo duro junto con el resto de derechos como el de la vida o la integridad física. Por tanto la colisión de estos derechos deberán resolverse de acuerdo al caso particular y los intereses en conflicto.
Por tanto, nuestra recomendación es que los padres deberán ser conscientes de los riesgos y desventajas asociados a una toma de decisión que puede generar numerosos conflictos legales posteriores, por lo que deberían ser asesorados por un abogado experto, pues no en vano y en casos especialmente graves o extremos en el que intervengan Servicios Sociales excesivamenente «celosos» en sus funciones pudieran llegar a tomar la decisión de apartar a los niños de sus progenitores, con el consiguiente drama familiar.
Agustín Zamarro Mogarra
Abogado
