De todos es conocida que la Reforma operada por la LO 5/2010, de 22 de junio en el Código Penal español, significó en lo que se refiere a la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas un cambio de paradigma sobre lo que históricamente había sido un principio cuasi sagrado, Societas delinquere non potest.

 

A partir de ahí se generó un debate agrio a veces entre los juristas sobre si era o no posible atribuir a la persona jurídica capacidad de acción por sí misma o no, y en base a ello, si era o no posible imputar a la Persona Jurídica un delito en base a la Teoría del Delito aplicada a la persona física.

 

El año 2015 vino a ser, el de confirmación según la mayoritaria opinión de los dogmáticos jurídicos, a través de la LO 1 /2015 de 30 de marzo junto con dos sentencias durante el año 2016 del Tribunal Supremo que ha venido a establecer lo que a juicio de muchos será el camino a seguir por el Alto Tribunal en los casos que le lleguen sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas.

 

Durante este tiempo, ha sido centrado el debate sobre los Compliance Programs que tantas tardes de gloria han dado alguno (e ingresos económicos a despachos jurídicos que anduvieron avispados y vieron en esto una enorme fuente de ingresos) por que como LO 1/2015 regula expresamente la exclusión de responsabilidad si se cumplen determinadas condiciones en los mismos, las empresas, en especial las grandes y medianas empresas, han visto la necesidad de contratar en muchos casos a despachos jurídicos que les hicieran dichos programas de cumplimiento y por otro que actuaran como Compliance Officer externos, con el fin de en caso de delito dentro del seno de las empresas, poder excluir su responsabilidad por el efectivo cumplimiento de lo referido en dicha norma.

 

Las razones esgrimidas por el legislador y aquellos doctos que han apoyado la inclusión de las personas jurídicas como sujetos capaces de delinquir y por tanto susceptibles de ser penados, además de razones de oportunidad político-criminal, han venido a decir que de esta manera se proporciona al Estado mecanismos más eficaces frente al poder criminógeno derivado del mal funcionamiento doloso o culposo de las sociedades. (Circular 1/2001 FGE).

 

A este humilde Doctorando y Abogado en ejercicio, le han surgido ciertas dudas al respecto. Cuando uno revisa las Personas Jurídicas excluidas explícitamente por las normas, se sorprende al ver que el artículo 31 bis, quinquies del Código Penal español, determina que no pueden ser declaradas penalmente responsables: «1. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades públicas Empresariales, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.2. En el caso de las Sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33. Esta limitación no será aplicable cuando el juez o tribunal aprecie que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal.»

Si analizamos el siguiente gráfico, podemos darnos cuenta de que sin duda quedarían fuera del juego de la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica un buen número de entes públicos.

 

Algunos datos reflejan que la corrupción en España, entendiendo ahora por corrupción la producida en o por entes y empresas públicas, nos cuesta a los españoles la friolera del 25% del presupuesto de la contratación pública. En España, a nivel agregado, esto podría implicar hasta un 4,6% del PIB anual, aproximadamente 47.500 millones de euros/año. (Fuente CNMV PRO/CNMC/001/15 Análisis de la Contratación Pública en España: Oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia).

 

Según constatan las universidades y la Cámara Nacional de Mercados y Competencia, la corrupción tiene un coste total de casi 90.000 millones de euros cada año, lo que supondría a cada español unos 500 euros/año. Según dicho informe “Más de la mitad de lo defraudado, 47.600 millones de euros, se corresponden con sobrecostes en la administración del Estado, es decir, por las deficiencias en el control de las contrataciones públicas. Los otros 40.000 millones son los derivados de forma directa e indirecta de las múltiples formas que tiene la corrupción.” (Fuente: La Sexta en http://www.lasexta.com/noticias/nacional/corrupcion-cuesta-87000-millones-euros-ano-espanoles_201602205723c4df6584a81fd8820c76.html. Fecha última consulta el 11-12-2016).

 

Visto lo anterior, cabe preguntarse si en verdad ¿es equitativo y Constitucionalmente sostenible el exigir un esfuerzo humano y económico a las empresas privadas, cuya peligrosidad es considerada de manera preventiva y se le impone la obligación de proteger a la sociedad a través de Compliance Programs y contratación de personal para el control de la efectividad de los mismos, en la mayoría de los casos Compliance Officer externos, y dicha obligación no es impuesta a los entes y empresas públicas cuya peligrosidad es manifiesta y evidente?.

Por otro lado, ¿no sería un control extra a la gestión pública que se contara con un Compliance Officer en cada ente, que por ley y norma no dependiera de los cargos jerárquicos de dichos entes y que cumpliendo con un Compliance Program debería emitir informe anual sobre los riesgos detectados en cada uno de esos entes y empresas públicos, evitándose así probablemente muchos de los casos de corrupción en la contratación pública que venimos soportando?

 

Y ¿cuántos puestos de trabajo se crearían en ese ámbito, puestos de trabajo altamente especializados y con salida profesional evidente?

Si de oportunidad político criminal se trata, aquí tienen pues alguna.

 

AGUSTIN ZAMARRO MOGARRA

Doctorando por la Universidad de Alcalá de Henares, desarrolla su Tesis Doctoral sobre la Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica.

Abogado Colegiado Ejerciente en el Ilustre Colegio de Abogados de Alcalá de Henares núm. 4455.